ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی از جمله مسایلی است که کمتر به آن پرداخته شده، اما در عین حال، از امور اختلافی میان فقها و به دنبال آن حقوق دانان است. سه قول درباره وضعیت عمل حقوقی مخالف شرط ترک فعل وجود دارد که در این مقاله به نقد و بررسی آنها پرداخته شده است:1. صحت فعل حقوقی مذکور همراه با حق فسخ برای مشروط له.2. بطلان فعل حقوقی مخالف شرط ترک فعل حقوقی.3. غیرنافذ بودن عمل حقوقی منافی شرط.با توجه به استدلال های فقها و حقوق دانان که در مقاله ذکر شده است، قول دوم، یعنی بطلان عمل حقوقی مخالف شرط ترک فعل حقوقی از قوت بیشتری برخوردار بوده و قول راجح است.

قانون مدنی در مورد ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی سکوت کرده و همین، باعث اختلاف نظر میان حقوق دانان شده است. برخی به بطلان، بعضی به صحت و دیگران به عدم نفوذ عمل حقوقی منهی عنه رای داده اند. این پژوهش در تقویت نظریه اخیر می کوشد و بدین منظور، نظریه اجبار اعتباری را مطرح می نماید. به موجب این نظریه، ضمانت اجرای تخلف مشروط علیه در این نوع شرط، طبق قاعده اولیه، اجبار است و عدم امکان اجبار مشروط علیه متصور نیست؛ چرا که اجبار مشروط علیه در این فرض اعتباری است؛ بدین معنا که عمل حقوقی منهی عنه به نحو غیر نافذ در عالم اعتبار منعقد می شود. به عبارت دیگر، اجبار باید از سنخ فعل مورد نظر باشد و چون فعل مذکور اعتباری است، نحوه اجبار نیز باید اعتباری باشد. این اجبار خودبه خود و بدون نیاز به انجام هیچ گونه عمل مادی یا حقوقی ای انجام می شود. همین که به لحاظ حقوقی، بر نقض عهد مشروط علیه اثری بار نشود، اجبار محقق شده است و نیاز به عمل دیگری نیست. پذیرش صحت عمل حقوقی منهی عنه، علاوه بر ناسازگاری با قصد طرفین، به معنای تجویز پیمان شکنی و فسخ عملی قرارداد است. نظریه بطلان نیز با مبانی نظام حقوقی ما سازگاری ندارد.

ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی از امور اختلافی در میان فقها و به دنبال آن حقوق دانان است، زیرا قانونگذار در مواد 237 تا 239 قانون مدنی، ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل مثبت و منفی را بیان کرده که ظاهر آن، حکایت از عدم تفاوت ضمانت اجرای آن دو را دارد. در این مقاله سعی شده که به این سوالات پاسخ داده شود که؛ آیا ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی همان ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل می باشد؟ آیا قانونگذار در مواد 237 تا 239 قانون مدنی این موضوع را شرح داده یا باید در پی ضمانت اجرای دیگری بود، در واقع پرسش اصلی این است که اثر حقوقی مخالف، با چنین شرطی از نظر فقهی و حقوقی چیست؟ دو نظر در باره وضعیت عمل حقوقی مخالف شرط ترک فعل حقوقی وجود دارد که در این مقاله بررسی می شوند. نظر اول: (صحت فعل حقوقی مذکور همراه با حق فسخ برای مشروط له) نظر دوم: (بطلان فعل حقوقی مخالف شرط ترک فعل حقوقی)

یکی از اقسام شرط فعل، شرط ترک فعل حقوقی است که در آن انجام ندادن یک عمل حقوقی در ضمن عقد شرط می­شود. در مورد ضمانت اجرایی تخلف از شرط فعل حقوقی منفی اختلاف نظر وجود دارد. بعضی معتقدند همان آثار امتناع از شرط فعل که قـانون­گذار در مواد 237 تا 239 ق. م. مقرر کرده است، در اینجا نیز اعمال می­شود. نظریات دیگر بطلان و یا عدم نفوذ عمل حقوقی است که شرط ترک آن شده است. در مورد ضمانت اجرایی تخلف از شرط ترک فعل حقوقی در ضمن عقد نکاح ، مثل شرط عدم ازدواج مجدد یا شرط عدم طلاق ...، نیز نظریات متفاوتی ارائه شده است. بعضی معتقدند عمل حقوقی خلاف شرط صحیح است و برای مشروط له حق فسخ ایجاد می­شود، بعضی دیگر نیز نظریه عدم نفوذ یا بطلان را برگزیده و هر یک ادله خاص مطرح کرده­اند. به نظر می­رسد نظریه عدم نفوذ عمل حقوقی که شرط ترک آن شده، بهتر از سایر نظریات و قابلیت توجیه دارد، هر چند نظریه حق فسخ برای مشروط له خالی از وجه نیست.

چکیده فارسی: شروط ضمن عقد در قراردادها یکی از مهم ترین موضوع های حقوق قراردادها و در واقع تبلور اصل حاکمیت اراده در قراردادهاست. یکی از شروط ضمن عقد شرط فعل می باشد که به دو صورت مثبت و منفی از یک طرف و فعل مادی و حقوقی از طرف دیگر در قراردادها درج می شود که اثر آن بر حسب مورد، تعهد و التزام به انجام یک فعل یا خودداری از انجام آن می باشد. قانون گذار در قانون مدنی به شرط فعل مثبت و منفی در مواد 234 و 237 تصریح نموده ولی به شرط فعل مادی و حقوقی تصریح نکرده است. همچنین در مواد 237 تا 239 ق. م. ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل مثبت و منفی را بیان نموده است که ظاهر آن حکایت از عدم فرق ضمانت اجرای آن دو دارد. در این مقاله سعی شده است به این سؤال پاسخ داده شود که آیا ضمانت اجرای تخلف از شرطِ ترک فعل حقوقی (شرط فعل حقوقی منفی) همان ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل مثبت می باشد که قانون گذار در مواد 237 تا 239 مقرر نموده است یا باید در پی ضمانت اجرای دیگری بود. برای پاسخ به مسئله ی فوق ابتدا سعی شده است موضوع از دیدگاه قانون گذار با توجه به مصداق های شرط ترک فعل حقوقی در قانون مدنی، و سپس از دیدگاه فقهای امامیه و حقوق دانان و رویه ی قضایی مورد بررسی قرار گیرد و در نهایت به نظریه ی مورد نظر و دلایل آن که عبارت از حق فسخ مشروط له و حق مطالبه ی خسارت است، اشاره شده که متفاوت از ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل مثبت است. چکیده عربی: من المعلوم أنّ شروط ضمن العقد فی العقود أحد أهمّ المواضیع الحقوقیّة للعقود التی فی الواقع تشیر إلی أصل حاکمیّة الإرادة فی العقود. أحد شروط ضمن العقد هو شرط الفعل الذی یدرج فی العقود بصورتی الموجبة والسالبة من جانب والفعل المادّیّ والحقوقیّ من جانب آخر الذی أثره علی حسب المورد التعهّد والالتزام بإتیان فعل أو التجنّب أو إتیان ذلک الفعل. لقد صرّح المقنّن فی القانون المدنیّ إلی شرط الفعل الموجب والسالب فی الموادّ ال‍ 234 وال‍ 237، لکن لم یصرّح إلی شرط الفعل المادّیّ والحقوقیّ کذلک فی الموادّ ال‍ 237 إلی ال‍ 239 ق. م لقد ذکر ضمان إجراء التخلّف عن شرط فعل الموجب والسالب الذی ظاهره یحکی عن عدم الفرق بین ضمان إجرائهما. لقد حاولنا فی هذه الدراسة أن نجیب إلی هذا السٶ ال وهو أنّه هل ضمان إجراء التخلّف عن شرط ترک الفعل الحقوقیّ (شرط الفعل الحقوقیّ السالب) هو لفظ ضمان إجراء التخلّف عن شرط الفعل الموجب الذی ذکره المقنّن فی الموادّ ال‍ 237 إلی ال‍ 239 أو علینا أن نفحص عن ضمان إجراء آخر. علی غرض الإجابة إلی السٶ ال المذکور أعلاه لقد درسنا عن موضوعین من منظور المقنّن ضمن الالتفات إلی موارد شرط ترک الفعل الحقوقیّ فی القانون المدنیّ، ثمّ درسنا المسألة من وجهة نظر فقهاء الإمامیّة والقانونیّین والأسلوب القضائیّ وفی الأخیر أشرنا إلی النظریّة المختارة وأدلّتها التی هی حقّ فسخ المشروط له وحقّ طلب الخسارة وهذا یفرق من ضمان إجراء التخلّف عن شرط الفعل الموجب.

مطالعه و تجزیه وتحلیل نظریه های حقوقدانان بزرگ کشور روش پسندیده ای است که متأسفانه در مطالعات حقوقی ایران تا حدی مغفول مانده است. استاد کاتوزیان نظریه های مهمی در مباحث حقوقی مختلف دارد که اغلب محل مراجعۀ حقوقدانان و دادگاه هاست و تبیین و تحلیل نقاط قوت و ضعف آنها از ضرورت های جامعۀ حقوقی امروز است. یکی از این نظریه ها ضرورت تفکیک میان ضمانت اجرای نقض ترک فعل حقوقی و نقض شرط نتیجۀ منفی (سلب حق) و اعتقاد به صحت عمل حقوقی مغایر در فرض نخست و بی اعتباری قرارداد مغایر در صورت دوم است. در این مقاله نظریۀ مذکور از جهات مختلف تجزیه وتحلیل شده است. نتیجۀ پژوهش نشان می دهد این نظریه با پیشینۀ فقهی مسئله، موازین قانون مدنی، رویۀ قضایی و فهم و تلقی عرفی افراد در معاملات چندان انطباقی ندارد.

اعتبار شرط ترک فعل حقوقی و نیز اثر آن در میان فقها و حقوقدانان محل بحثهای فنی و تحلیلی عمیقی است. از حیث آثار، ترتب حکم تکلیفی دایر بر وجوب ایفای شرط، نظر مقبول تر محسوب می شود. البته در این خصوص نظر مخالف نیز دایر بر عدم ترتب چنین حکمی بر شرط از برخی اهل فن، نقل شده است. حکم وضعی (لزوم) خود شرط ضمن عقد، نیز موضوع دیگری است که با معلوم شدن حکم تکلیفی، پاسخ آن معلوم می شود. لیکن اختلاف مهمتر و بنیادین در باب حکم وضعی (وضعیت و اعتبار حقوقی)، عمل حقوقی است که ترک آن، شرط شده است. نظریات صحت، عدم نفوذ و بطلان سه نظریه عمده قابل طرح در این باب می باشند که هریک نیز طرفداران و ادله خاص خود را دارند. به نظر می رسد از میان سه نظریه مطرح، نظریه عدم نفوذ بهتر از دو نظریه دیگر قابلیت توجیه دارد.

عمل اداری به عنوان مفهومی محوری در حقوق اداری به رغم اینکه آثار متعددی در اجرای حقوق اداری و تشخیص صلاحیت دادگاهها دارد، در قوانین ایران تعریف نشده است.دکترین در این خصوص در مراحل اولیه،بازنگری و دچار تشتت آرا است، رویه قضایی نیز کمتر به این بحث وارد شده است.لذا این مقاله در راستای هدف تبیین عمل اداری یکی از آرای شعبه دیوان عدالت اداری در خصوص مفهوم را بررسی نموده است.قاضی صادرکننده این رای اعتقاد به انحصار صلاحیت دیوان در رسیدگی به عمل اداری داشته و قانونی بودن و در راستای انجام وظیفه قانونی بودن را از شروط شکل گیری عمل اداری دانسته است علاوه بر آن معتقد است،عمل اداری وقتی وجود دارد که برتری دولت بر مردم در آن مشهود بوده و هدف برقراری نظم عمومی یا انجام خدمت عمومی را دنبال کند.نویسندگان این مقاله معتقدند گرچه اصل بر نظارت بر عمل اداری در چنین نهادهایی است همچنین گرچه عمل اداری باید شرایطی را داشته باشد ولی این امر ناقض صلاحیت دیوان عدالت اداری نیست.قانونی بودن عمل اداری،در راستای انجام وظیفه بودن آن،دنبال کردن حفظ نظم عمومی و انجام خدمت عمومی می تواند از شرایط صحت عمل اداری باشد ولی فقدان آنها نافی صلاحیت دیوان عدالت اداری نیست.در نهایت این مقاله به این نتیجه می رسد که مفهوم عمل اداری مورد نظر رای مطابقت دقیقی با قواعد و معیارها نداشته و برخی از معیارهای دیگر از جمله شروط صحت عمل اداری در تعریف خلط شده است.

لطفا برای مشاهده چکیده به متن کامل (pdf) مراجعه فرمایید.